目标公司董事会与反收购措施

目标公司董事会与反收购措施

近期证券市场的一大热点是华建电子入主济南百货大擞集团)股份有限公司(600807)(简称济南百货)遭到该公司董事会及职工的强烈反对。济南百货于8月15日召开第三届十四次董事会，认为华建电子不具备重组实力，强烈反对由其重组，并审议通过了关于不同意华建公司重组济南百货的决议，要求济南市国资局立即终止与华建公司所签订的《股权转让协议》和《股权委托管理协议》。济南百货董事会不顾股东济南市国资局出让股份的意愿，反对并拒绝华建电子以受让大股东控股权的方式入主济南百货，引发了公司治理结构中一个非常重要而又有趣的问题：目标公司董事会在控制性股权发生变更时，是否有权力采取反收购措施，阻止第三人对公司的收购行为?

早在上个世纪五六十年代，美、英等证券市场发达国家就对目标公司董事会是否有权采取反收购措施有过非常激烈的争论。国家之间政治、经济大环境的巨大区别，导致不同国家对同一问题大相径庭的立法与判例。参考这些国家立法与判例，对完善我国相关立法和公司治理，应能有所助益。

从一个案例开始

米萨(Mesa)拥有犹纳科(Unocal)公司13％的股权。1985年4月8日米萨公司全体股东发出要约，欲以每股54美元的价格购买37％犹纳科的股权。犹纳科公司董事会以米萨公司报价太低而予以拒绝，并提出自我收购(self— tender)，报价为每股72美元，但该报价中有一条歧视性条款，即该项要约的受要约人不包括米萨。同年4月17日，米萨公司提起诉讼，认为这种歧视性条款违反了董事的忠实义务(duty of 10yalty)，对米萨不公平，是无效条款。法院对犹纳科公司这种歧视性条款发出禁令。随后，犹纳科公司向特拉法州最高法院上诉。该案所涉及的一个前提性问题是：犹纳科公司董事会在合理地相信一个接管报价(takeover bid)有损公司最佳利益时，是否有权利 (甚至是一种义务)采取各种措施去反对该项接管?目标公司董事会面对敌意收购时，它扮演一种什么角色?处于一种什么样的法律地位?

控制权转移中目标公司董事会的法律地位

取得公司控制权必须以取得股份或股份的投票权为依据，主要包括以下方式：

1.爬行式收购(creeping acquisition)，即通过股票二级市场购买股票，每达到法律规定需披露公告的触发点时加以公告，通过多次购买取得足以控制目标公司的股份。

2．要约收购(tender offer)，美国法律一直没有对要约收购下一明确定义，评注家对此也未形成一个共识。但就一般而言，一个典型的要约收购通常包括如下要素：(1)它是出价人(bidder)向目标公司全体股东发出的一项购买其所持目标公司股份的要约。(2)该要约的报价较现行的股票市价有一个升水。(3)该要约所包括的条件是确定的，不可更改。(4)该要约有一定有效期，在有效期内，它是开放的，面向目标公司所有股东。(5)出售的股票必须达到要约中规定的数量；如果不足该数量，则该要约对出价人无约束力。(6)要约收购给受约人施加出售股份的压力。我国《证券法》仅规定要约收购是收购方法之一，但也未对要约收购作出一个明确定义。

3.控制性股权转让(controlling share transaction)，是指通过取得控制性股权取得对目标公司的控制，相对公开的要约收购而言，它是一种私下协商交易(privately negotiation transaction)。我国将它称之为“协议转让”。