从“科龙购并案”看外资收购制度的完善

从“科龙购并案”看外资收购制度的完善

2001年10月29日，科龙（容声）集团与格林柯尔公司达成股权转让协议，格林柯尔公司以5.6亿元、4.2亿元分两次收购科龙电器(000921)34．06％的股权，科龙原大股东顺德市容桂镇政府全身退出。格林柯尔是仅次于杜邦和帝国化工的全球第三大无氟制冷剂供应商，其总部在加拿大，全球有13家分公司，其中有8家在中国。为能顺利在A股市场进行收购，格林柯尔在顺德市容桂镇以12亿元人民币注册了一家全资子公司，以规避当前国家不允许外商进入A股市场的政策。

格林柯尔购并科龙的协议已正式生效，但其引发的有关外资收购国内上市公司制度的若干问题令人深思，包括：外商通过在国内设立控股子公司在A股市场间接收购国内上市公司，实现规避国家政策进入A股市场的目的；外商协议收购是否会触及强制要约收购义务；外商收购对大股东持股报告制度的冲击；向外商转让国有股的问题等等。

外资间接收购国内上市公司的法律问题

外资间接收购国内上市公司大体有两种模式：一是外国投资者通过在中国境内设立由其控股的外商投资企业收购国内上市公司，如上述“格林柯尔购并科龙”案；二是外国投资者通过收购国内企业原外资股东的股权而收购国内上市公司，如“福耀模式”。外资间接收购对国内经济的负面影响甚至超过外资直接收购，表现在外国投资者可以通过间接收购方式规避有关法律，如其通过控股的外商投资企业(已取得中国法人资格)收购我国产业政策不允许外资控股或独资的国内企业，从而逃避法律对外资市场准人的特殊限制。同时，外国投资者也可以通过直接收购和间接收购的方式隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而逃避我国竞争法的监管。另外，外资间接收购对证券法有关大股东持股报告、一致行动、强制要约收购等相关制度的实效产生重大冲击。因此，对外资间接收购行为作出有力规制应是《外商投资法》、《证券法》以及《反垄断法》亟需解决的重要问题，其除应该对外资间接收购的各种方式作出明确的规定外，还应针对外商间接收购产生的不同于直接收购的特殊问题作出专门的规制措施，以达到抑制和消除外资间接收购产生的各种危害。当然，上述外资间接收购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的收购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内上市公司收购的法律内容；而后者之发生如果是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素决定《外商投资法》、《证券法》以及《反垄断法》对间接外资收购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接收购方式规避国家产业政策、收购义务和竞争法方面。对《证券法》有关外资收购国内上市公司制度的冲击1998年我国颁布的《证券法》第四章专门针对上市公司收购问题作出了详细、具体的规定，但由于立法技术的欠科学性，其中疏漏与缺陷昭然若揭。如对收购披露事项缺乏规定，大股东持股变动制度难以操作，关联交易、一致行动的立法亟需解决等等。本文限于篇幅，仅对由外资收购国内上市公司引发的亟需《证券法》解决的几个问题，包括大股东持股报告制度、一致行动、强制要约收购制度等作出探讨。

一、外资收购国内上市公司触及大股东持股报告制度

大股东持股报告制度的价值表现在两方面：一方面可以促使社会公众投资者对大股东迅速增加股票持有量的行为以及可能导致上市公司控制权变动的情况有足够的警觉，并依据公开的信息及时作出投资判断；另一方面，借助信息公开制度可以防止大股东利用逐步增加股份持有量的优势，形成信息垄断和股票交易价格。鉴于此，各国有关证券管理的法律皆对大股东持股报告制度作了详细规定，我国《证券法》亦如此。我国《证券法》第79条规定了大股东持股比例报告及报告期限、持股变动报告及报告期限、法定期间禁止买卖义务等，第80条规定了大股东持股报告内容。但《证券法》对大股东持股报告制度之规定尚留诸多缺陷，主要表现在未解决长期困扰我国证券立法的“间接持有股份”和“一致行动人”等问题厂间接持股概念对于解决外商通过设立具有中国法人资格的子公司间接收购国内上市公司的问题具有实际意义。上述“格林柯尔购并科龙案”就是实例。间接持股是指投资人没有以股份所有人名义持有股份，但其通过某种安排或附属关系，实际可以行使因持有股份而获得的某些权利。将单一股东直接和间接持有股份量相加计算，对于防止大股东为逃避信息公开义务而以信托、委托书或其他契约、协议等办法间接持有股份从而暗中获得目标公司的控制权的行为具有重大意义。所以，各国证券立法大多对此作出了规定。如美国《威廉姆斯法案》的“受益所有权”概念，英国《公司法》的“可公开受益”概念，皆包括所有有关直接或间接对股票的控制权及其他权益的规定。在我国目前政策框架内，如外国投资者通过购买某上市公司股份总发行量4％的B股，又通过其在国内设立并控股的外商投资企业购买该上市公司股份总发行量4％的A股，其实际已持有该上市公司普通股总发行量的8％，但根据现行的《证券法》，其不必承担大股东持股报告义务，这显然对于中小股东的利益保护极其不利。事实上，关于间接持股的问题，有关外资股的证券立法已先行一步。1995年12月施行的《股份有限公司境内上市外资股规定的实施细则》第38条规定：“任何境内外资股股东直接或者间接持有境内上市外资股股份达到公司普通股总股本的5％时，应当自该事实发生之日起三个工作日内向中国证监会、证券交易所和公司作出报告并公告……境内上市外资股股东在作出前款规定的报告和公告之前及当日，不得再行直接或者间接买卖该种股票。”鉴于此，笔者认为《证券法》第41条与第79条应将“大股东持有”改为“大股东直接和间接持有”，并对间接持有的概念作出界定。